借殼上市企業(yè)重組涉稅問題辨析
2011年8月15日的中國稅務(wù)報第8版刊登了李利威撰寫的《借殼上市企業(yè)重組涉稅分析》一文，對當(dāng)前“借殼上市”中的稅收政策和稅務(wù)處理做了系統(tǒng)的歸納和分析，對眾多擬“借殼上市”企業(yè)規(guī)避資本運作中的稅務(wù)風(fēng)險有著十分重要的意義。但鑒于2008年以后，我國稅收政策發(fā)生了較大的變化，再加上“借殼上市”資本運作的復(fù)雜性和前瞻性，筆者對“借殼上市企業(yè)重組涉稅分析”一文中的若干涉稅分析存在不同看法，在此想和文章作者做些商榷。
案例介紹
為了更好地進行分析探討，準確理解借殼上市的步驟、各公司之間的隸屬關(guān)系和股權(quán)變動情況，筆者把文中案例再次引述并圖示如下。
1.重組背景
ST集琦（000750）全稱為桂林集琦藥業(yè)股份有限公司，因經(jīng)營不佳，連續(xù)虧損，自2006年被證監(jiān)會冠以ST帽子。ST集琦的控股股東為桂林集琦集團有限公司（以下簡稱集琦集團）。國海證券全稱為國海證券有限責(zé)任公司，其控股股東為廣西投資集團有限公司（以下簡稱廣投集團），廣西梧州索芙特美容保健品有限公司（以下簡稱索美公司）持有國海證券股份為9.12%，廣西索芙特科技股份有限公司（以下簡稱索科公司）持有國海證券股份為0.67%。索科公司為索美公司的控股股東。各公司之間的關(guān)系（見圖示一）。
2.控股
集琦集團將其所持ST集琦41.34%的股權(quán)計8889.7988萬股，作價1.8億元全部轉(zhuǎn)讓給索美公司。索美公司通過該交易步驟獲得了ST集琦的控股權(quán)（見圖示二）。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的架構(gòu)圖（見圖示三）。
3.凈殼
ST集琦以公司全部資產(chǎn)和負債（評估值330934179.99元）與索美公司及索科公司所持國海證券9.79%的股權(quán)（評估值202589585.06元）置換，差額128344594.93元由索美公司以現(xiàn)金補足。通過該交易步驟，ST集琦實現(xiàn)了凈殼（見圖示四）。
股權(quán)置換后的架構(gòu)圖（見圖示五）。
4.入殼
ST集琦以資產(chǎn)置換索美公司及索科公司所持國海證券股權(quán)的同時，以新增股份方式吸收合并國海證券，新增股份501723229股，價格確定為3.72元/股，國海證券全部股權(quán)的評估價格為20.69億元，此次吸收合并股權(quán)評估價格約為18.66億元。該交易步驟完成后，國海證券注銷，其成功被注入ST集琦，實現(xiàn)借殼上市（見圖示六）。
增發(fā)股份吸收合并后的架構(gòu)圖（見圖示七）。
借殼上市企業(yè)重組涉稅問題再辨析
1.關(guān)于股權(quán)置換中的土地增值稅
文章作者認為，根據(jù)現(xiàn)有稅法規(guī)定，ST集琦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中涉及的房屋和土地需要對其增值額繳納土地增值稅。
誠然，1993年12月13日國務(wù)院發(fā)布的《土地增值稅暫行條例》中確實沒有明文規(guī)定股權(quán)置換中涉及的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過戶免征或不征收土地增值稅，但據(jù)此判定對股權(quán)置換中涉及的土地房產(chǎn)過戶須繳土地增值稅頗顯法律依據(jù)不足。對法規(guī)中沒有明確規(guī)定是否征稅的事項的處理，一是要研究其立法精神，二是要完善相關(guān)法律法規(guī)，作出明確的規(guī)定。
l993年前后，我國房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)市場的發(fā)展非常迅速，出現(xiàn)了較為嚴重的房地產(chǎn)開發(fā)過熱，炒買炒賣房地產(chǎn)的投機行為，導(dǎo)致房地產(chǎn)價格上漲過猛，投入開發(fā)的資金規(guī)模過大，土地資源浪費嚴重，國家收回土地增值收益較少，對國民經(jīng)濟發(fā)展造成了不良影響。為了抑制土地炒買炒賣，保障國家土地權(quán)益，規(guī)范國家參與土地增值收益的分配方式，增加財政收入，國務(wù)院決定自1994年1月1日起在全國開征土地增值稅。
1995年5月，財政部、國家稅務(wù)總局下發(fā)《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字〔1995〕48號），明確規(guī)定，企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。這條規(guī)定將資本運作涉及的土地房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和炒買炒賣房地產(chǎn)的投機行為截然區(qū)分開來，較好體現(xiàn)了國家既支持鼓勵企業(yè)兼并，又打擊炒買炒賣房地產(chǎn)投機行為的立法意圖。時過境遷，我國的股市有了長足的發(fā)展，企業(yè)重組模式也有了創(chuàng)新，出現(xiàn)了債務(wù)重組、股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、合并、分立等財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）中列舉的新形式，但土地增值稅因受國家對房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策的影響，很長時間處于“名存實亡”的尷尬境地，相關(guān)稅收政策一直沒有補充、細化和完善。企業(yè)因?qū)嵤┕蓹?quán)收購、資產(chǎn)收購、合并、分立行為而涉及的不動產(chǎn)過戶，是否屬于財稅字〔1995〕48號文件中的企業(yè)兼并，是否可以暫免征收土地增值稅，一直是一個懸而未決的問題。
在這方面，福州市地稅局做了大膽而有益的嘗試。該局在榕地稅政一函〔2004〕102號文件中規(guī)定，企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、企業(yè)整體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、企業(yè)改制重組中的合并、兼并行為，根據(jù)財稅字〔1995〕48號文件關(guān)于“在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中，暫免征收土地增值稅”的規(guī)定，均不征或免征土地增值稅。筆者認為，榕地稅政一函〔2004〕102號文件的規(guī)定較好地實現(xiàn)了“企業(yè)兼并”和“企業(yè)重組”土地增值稅政策的對接，是符合土地增值稅立法精神的。由此筆者認為，ST集琦因與索美、索科公司實施股權(quán)置換而涉及的土地房屋等不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓過戶，盡管符合土地增值稅的3個征收要件（轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、有收入、有增值額），但本意是為了取得對國海證券的控股權(quán)，況且是拿公司的全部資產(chǎn)和負債去置換，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓過戶僅是股權(quán)置換的附帶環(huán)節(jié)，實質(zhì)上是屬于企業(yè)凈資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，屬于資本運作的范疇，故從土地增值稅的立法精神和立法背景來看，不應(yīng)對其征收土地增值稅。
另外，國家稅務(wù)總局《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)增值稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局2011年第13號公告）明確規(guī)定，納稅人在資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負債和勞動力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個人，不屬于增值稅的征稅范圍，其中涉及的貨物轉(zhuǎn)讓，不征收增值稅。那么在同一過程中涉及的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為什么要征收土地增值稅呢？為此，筆者建議國家稅務(wù)總局針對“企業(yè)兼并”出現(xiàn)的新形式、新情況，盡快完善出臺“企業(yè)重組”中的土地增值稅政策，以推動企業(yè)重組的健康發(fā)展。
2.關(guān)于股權(quán)置換中的印花稅
根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)改制過程中有關(guān)印花稅政策的通知》（財稅〔2003〕183號）的規(guī)定，企業(yè)因改制簽訂的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)免予貼花。雖然業(yè)界對于“改制”的概念一直爭議不斷， 文章作者對于ST集琦將整體資產(chǎn)負債轉(zhuǎn)讓的《資產(chǎn)置換協(xié)議書》傾向于免征印花稅。
財稅〔2003〕183號文件一開始對企業(yè)改制就進行了限制：為貫徹落實國務(wù)院關(guān)于支持企業(yè)改制的指示精神，規(guī)范企業(yè)改制過程中有關(guān)稅收政策，現(xiàn)就經(jīng)縣級以上人民政府及企業(yè)主管部門批準改制的企業(yè)，在改制過程中涉及的印花稅政策通知如下……盡管業(yè)界對“企業(yè)改制”有爭議，但“企業(yè)改制”一般是指上世紀90年代進行國有企業(yè)的公司制改造，即將國有獨資或國有控股企業(yè)改造為有限責(zé)任公司或股份有限公司，并且這種改制要經(jīng)過縣級以上人民政府和企業(yè)主管部門雙重批準后，簽訂的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)才免予貼花。ST集琦本身就已經(jīng)是有限公司，股權(quán)（資產(chǎn)）置換行為也非企業(yè)改制行為，文中也沒明確說明是否經(jīng)過縣級以上人民政府及企業(yè)主管部門批準，筆者認為，《資產(chǎn)置換協(xié)議書》不能免征印花稅。同樣的道理，入殼中涉及的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)也不能免征印花稅。
3.關(guān)于多步驟交易規(guī)則
文章作者認為，財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）第十條規(guī)定，企業(yè)在重組發(fā)生前后連續(xù)12個月內(nèi)分步對其資產(chǎn)、股權(quán)進行交易，應(yīng)根據(jù)實質(zhì)重于形式原則將上述交易作為一項企業(yè)重組交易進行處理。由于借殼上市的諸多環(huán)節(jié)均為不可分割的連續(xù)過程，因此也可以考慮將步驟2和步驟3作為一項交易進行稅務(wù)處理，如合并處理，股權(quán)支付的比例約為90%（3.72×5.017億元÷20.69億元），則可享受特殊重組待遇。
筆者認為，財稅〔2009〕59號文件第十條規(guī)定的多步驟交易規(guī)則，應(yīng)該局限于重組企業(yè)分步收購?fù)粋€公司的股權(quán)，如A公司收購B公司全資持有的子企業(yè)C公司的股權(quán)，第一年的7月購買了C公司50%的股權(quán)，次年3月又購買了C公司30%的股權(quán)，根據(jù)財稅〔2009〕59號文件第十條規(guī)定，按照實質(zhì)重于形式的原則，可以將兩次交易作為視同一項企業(yè)重組交易，由于兩次收購的股權(quán)比例合計達80%，超過了75%，故可以適用特殊性稅務(wù)處理。在“借殼上市企業(yè)重組涉稅分析”一文所舉案例中，ST集琦在凈殼中是與索科和索美進行股權(quán)置換，在入殼中又向廣投集團定向增發(fā)，企業(yè)重組涉及3個公司，盡管借殼上市的3個步驟在12個月內(nèi)完成，但是不能將凈殼和入殼作為一項交易進行稅務(wù)處理，與索美索科的股權(quán)交易不能適應(yīng)特殊性稅務(wù)處理。
4.關(guān)于案例發(fā)生時間和稅收政策的套用
從公開媒體上可以看出，國海證券借殼ST集琦上市，第一步驟“控股”發(fā)生在2006年12月23日，公告于2007年6月26日，文章在介紹重組背景時也說ST集琦2006年被證監(jiān)會冠以ST的帽子，由此可以肯定，借殼上市發(fā)生在《企業(yè)所得稅法》實施以前，但文章作者在進行涉稅分析時，套用的稅收政策均是《企業(yè)所得稅法》實施以后的配套法規(guī)。按照“實體法從舊、程序法從新”的原則，對國海證券借殼ST集琦上市這個真實案例進行涉稅分析，應(yīng)該套用當(dāng)時的稅收政策。筆者明白作者的本意是拿國海證券借殼ST集琦上市這個案例，分析講解現(xiàn)行的最新稅收政策，但由于文章引述的案例是公開真實的案例，對案例每一步驟發(fā)生的時間進行了模糊處理，進行涉稅分析時也沒有說明從現(xiàn)行的最新稅收政策來分析，無形中就混淆了新舊政策的差異，容易引起初學(xué)稅法的讀者的誤解。筆者認為從表述嚴謹?shù)慕嵌龋瑧?yīng)在涉稅分析部分的最前面，加上“我們依據(jù)現(xiàn)行稅收法規(guī)，對借殼上市各步驟的稅務(wù)處理分析如下”的字樣。
借殼上市企業(yè)重組涉及的企業(yè)多，操作環(huán)節(jié)也多，相關(guān)的稅收政策比較新，法條比較粗泛，對其中的稅務(wù)處理出現(xiàn)不同甚至錯誤的理解都是正常的。在此，筆者仍要感謝文章作者在借殼上市企業(yè)重組的問題上所作出的歸納和思考。